A judicialização da saúde é um mal que não se pode taxar de necessário. Deveria ser evitada a todo custo, mas a decisão de reduzir o questionamento das questões relacionadas à saúde não é uma decisão afeta aos operadores do direito, mas, sim, aos gestores da saúde pública. Diante da má vontade e da incompetência dos responsáveis por gerir a saúde pública, a judicialização é um mal, por ora, inarredável.
Aos operadores do direito, diante do quadro de descaso e incompetência que grassa na saúde pública, cumpre escolher os mecanismos jurídicos mais céleres, eficazes e econômicos para tutelar os direitos afetos à vida e à saúde da população.
Na via judicial, dois mecanismos jurídicos se descortinam: ação ordinária e mandado de segurança. Definir qual dos dois instrumentos é o mais eficaz é dever técnico que se descortina ao operador do direito, em especial ao Defensor Público, responsável pela maioria das ações judiciais contra o Sistema Único de Saúde.
O primeiro fator a ser enfrentado é a celeridade que se pode emprestar ao processo judicial na tutela de tão importante direito. A ação ordinária demanda, em média, 02 anos para ser julgada. O mandado de segurança, por sua vez, em torno de 90 dias. Só o prazo de contestação dos entes estatais é de 60 dias, o prazo para réplica é de 10, mais outros tantos dias para especificação de provas, saneamento do processo etc. Os incidentes processuais na ação ordinária são muito mais numerosos. O TJDFT, por exemplo, recebeu o mandado de segurança 2009002009320-9 em 07/07/2009 e no dia 12/11/2009 o acórdão já havia sido publicado.
A possibilidade recursal no mandado de segurança é muito mais limitada, favorecendo também a celeridade. E a sua eventual improcedência não fecha as portas para a ação ordinária.
O segundo fator é a eficácia da ação que será intentada. Ambos os instrumentos jurídicos permitem análise de pedido liminar logo no ajuizamento da ação. A ação ordinária permite a antecipação de tutela e o mandado de segurança o deferimento da liminar propriamente dita. Não raro, contudo, é o desrespeito dos gestores da saúde aos comandos cogentes do Poder Judiciário. Na ação ordinária existe a discussão sobre a incidência ou não do crime de desobediência. No mandado de segurança, por expressa disposição do artigo 26 da lei 12016/09 a recalcitrância em cumprir decisões judiciais proferidas em sede de mandado de segurança foi penalmente tipificada. A maior eficácia do mandado de segurança decorre exatamente do medo que o gestor público terá de incorrer em sanções penais, que podem conduzir, inclusive, a suspensão dos direitos políticos.
Por fim, o terceiro elemento que deve influenciar o operador do direito a escolher a via judicial a ser manejada é a economicidade. Deve, o jurista, escolher o meio mais barato (sem comprometimento da celeridade e da eficácia) tanto para o seu constituinte como para o Sistema Único de Saúde. Na ação ordinária, salvo nos casos de gratuidade judiciária, há a necessidade de recolhimento de custas e emolumentos. No mandado de segurança tais taxas são muito mais baratas. Na ação ordinária há condenação em honorários advocatícios, no mandado de segurança não.
E a maior de todas as economias. No mandado de segurança existe a real possibilidade de se apontar o gestor maior da saúde no vértice passivo, e, tal possibilidade, seja alocando-se o Ministro da Saúde, seja alocando-se o Secretário de Saúde da Unidade Federativa ré na condição de autoridade coatora, suprimirá um grau de jurisdição. No Distrito Federal, por exemplo, o mandado de segurança seria apresentado ao Conselho Especial e julgado diretamente pelos desembargadores mais antigos da Corte. No sentido aqui proposto, o TJDFT, no mandado de segurança já citado, decidiu que “Já no caso vertente, tendo em vista a tese de que a autoridade coatora é aquela que pratica ou deixa de praticar o ato atacado como ilegal ou abusivo, poder-se-ia questionar a legitimidade do Secretário, porém é cediço que, ao menos em tese, a autoridade indicada na inicial detém competência funcional sobre a política de fornecimento de medicamentos e, assim, pode figurar no pólo passivo do presente feito”. O julgamento foi unânime e realizado por 08 desembargadores.
Assim, salvo diante de excepcionais circunstâncias do caso concreto, o manejo do mandado de segurança, especialmente com os contornos delineados pela lei 12016/09, mostra-se o instrumento mais adequado para a defesa do direito à vida e à saúde dos usuários do Sistema Único de Saúde e a ação ordinária deve ser utilizada de forma muito comedida, pois, tanto para o ente federativo como para o cidadão não é conveniente a perpetuação da indefinição jurídica típica das medidas cautelares e liminares. Como mencionado no início, a judicialização é um mal, inarredável diante da incompetência e do descaso dos gestores da saúde pública, pelo menos, então, que seja um mal solucionado de forma mais breve para o cidadão e para o próprio Estado.
