No preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU/1948) consta que o desprezo pelos direitos do homem resulta em atos bárbaros que ultrapassam a consciência da Humanidade..., é essencial que os direitos do homem sejam protegidos pelo império da lei, para que o homem não seja compelido, como último recurso à rebelião contra a tirania e a opressão...; e o preâmbulo da lex fundamentalis (8.10.1988) brasileira expressa, o Estado democrático é destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna.
Assevera o eminente Professor da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG): “O Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, conforme já salientamos, representa a fórmula política da Constituição. Suas disposições não são normas. São decisões políticas. Entretanto, estas decisões políticas condicionam as disposições normativas do contexto constitucional, e neste sentido é imperativo que todo e qualquer dispositivo da Constituição deverá ser interpretado à luz daquelas decisões; historicamente, os Preâmbulos trazem em seu cerne a luta pela evolução dos ideais de uma sociedade política, o sonho do Estado perfeito. Os Preâmbulos das Constituições espelham sua época, retratam com fidelidade das posturas ideológicas, traduzidas em programas, promessas, afirmações de princípios. Constituem, assim, uma orientação para a leitura de valores, ideais e expectativas de uma época, de uma sociedade em dado momento histórico. Há uma íntima relação entre as normas de conteúdo programático, os princípios fundamentais e os valores que presidem a Constituição. Deste modo impõe-se a necessidade política de avançar na realização dos objetivos gerais impostos pelo Preâmbulo. No exame de qualquer Constituição há que se levar em conta a sua fórmula política (a expressão ideológica), juridicamente organizada e
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(*) Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu - Membro do Ministério Público do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – MINUGUA 1995-96). Membro da Associação Internacional de Direito Penal. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Professor Universitário de Graduação e Pós-Graduação. Conferencista da nível internacional e autor de várias obras jurídicas publicadas no Brasil e no exterior, dentre elas: “Código de Direitos Humanos para a Justiça Criminal Brasileira”. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003. E-mail: candidomaia@uol.com.br
adotada. A hermenêutica constitucional há de ser harmônica com os pressupostos ideológicos encerrados no Preâmbulo. As normas constitucionais no constitucionalismo contemporâneo têm uma função claramente transformadora da sociedade. O Preâmbulo orienta essa função e aponta objetivos, explícitos ou implícitos, profundos e amplos numa tarefa incessante que desvela a complexidade da sociedade atual. Os Preâmbulos orientam a produção legislativa e a função do juiz. O preâmbulo é parte integrante da Constituição e como tal participa de seus efeitos. Procede do Poder constituinte como valor formal. Do ponto de vista material direciona os conteúdos das disposições ou preceitos” (Souza Araújo, Sergio Luiz in “Ideologia e Eficácia do Preâmbulo nas Constituições”, Notáveis do Direito Penal – Livro em homenagem ao Emérito Prof. Dr. René Ariel Dotti; Org. MAIA NETO, Cândido Furtado, Ed. Consulex, Bsb-DF, 2006)
A dignidade da pessoa humana (inc. III, art.5º CF), é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito instituído pela República Federativa do Brasil (art. 1º “caput” CF), no usufruto de sua liberdade ou vivendo intra-murus, independentemente do sexo dos presos provisórios ou condenados definitivos, todos conservam seus direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se às autoridades – inclua-se o Ministério Público – o respeito à integridade física e moral (inc. XLIX, art. 5º CF, art. 38 CP e art. 40 LEP), a lei regulará a individualização da pena (inc. XLVI, art. 5º CF), cumprida em estabelecimentos distintos (inc. XLVIII, art. 5º CF), e às presidiárias serão asseguradas condições especiais (inc. L, art. 5º CF), tudo objetivando o regular andamento do processo penal e a reintegração social (art. 1º LEP), porque qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais será punida pela lei (inc. XLI, art. 5º CF), ademais de caracterizar crime de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65).
Ao agente do Ministério Público incumbe fiscalizar a correta interpretação da lei para a sua aplicação e execução da lei (art. 257 CPP), bem como o dever de visitar os estabelecimentos penais (§ único, art. 68 LEP) para comprovar o estrito respeito e cumprimento às Regras Mínimas do Recluso das Nações Unidas (1955) e do Preso no Brasil (Res. 014/94 do Ministério da Justiça); cabendo ante qualquer excesso ou desvio (arts. 66, inc. VIII, 67/68 e 185/186 LEP) requerer a interdição parcial ou total dos ergástulos públicos.
A Carta Magna nacional assegura autonomia funcional – princípio do livre convencimento (art. IX, art. 5º CF) - a todos os membros do Ministério Público, bem como independência financeira para a instituição, administrativa e jurídica para a Chefia Suprema do Parquet (ver MAIA NETO, Cândido Furtado in “O poder político-jurídico-criminal dos chefes supremos do Ministério Público". Jornal Gazeta do Povo; Curitiba-PR/18.01.1993), para a consecução da relevante missão de zelar pela harmonia dos Poderes Públicos, efetivando o regime democrático e a manutenção da segurança jurídica.
O Ministério Público no Brasil rege-se pelos princípios da unidade e da indivisibilidade. Há muita confusão na prática forense quanto a unidade e a indivisibilidade do Parquet, atropelando-se o princípio do Promotor Natural (art. 24 da Lei nº 8.625/93). Não é permitido que um agente ministerial substitua o outro sem a devida e prévia manifestação do titular do cargo para a designação do Procurador-Geral, em ato fundamentado com publicação antecipada no órgão oficial – diário da justiça -; do contrário configura promotoria de exceção constitucionalmente vetada na Carta Magna. Escolher Promotor de Justiça para atuar em determinada lide a posteriori o fato é o mesmo que demonstrar interesse na causa (art. 319 CP), para absolver ou condenar, podendo haver argüição de impedimento ou incompatibilidade em processo de exceção de suspeição (art.112 CPP), pela defesa.
A unidade e a indivisibilidade do Ministério Público significa que a instituição tanto ao nível estadual como federal, possui idêntica incumbência constitucional, mesmas metas e objetivos, mesmas garantias funcionais, prerrogativas, direitos e deveres de seus membros, em nome da tutela dos interesses e direitos indisponíveis da cidadania. Somente diferença de atuação no tocante as atribuições e competências de julgamento ante a justiça estadual ou federal. O princípio da impessoalidade na administração pública e da justiça não pode ser confundido ou quebrado através de substituições sem observância às regras legais pré-estabelecidas do Promotor Natural, nem ser justificada através de critérios de maior mobilidade à instituição; bem como não se confunde com a impessoalidade do magistrado, o que seria odioso a falta de atenção ao princípio do juiz natural. Em alguns sistemas judiciais estrangeiros o princípio da unidade do Ministério Público, o Fiscal General ou o Procurador General do Estado – sistema espanhol - representa a instituição como um todo, o que lhe compete agir nas várias instâncias e graus de jurisdição, delegando seu poder jurisdicional ilimitado a outro membro, com fim de representação institucional. O que não é a hipótese legal brasileira.
Já decidiu o STF ao proclamar a existência do Promotor Natural, no direito positivo brasileiro (HC 67.759, rel Min. Celso de Mello), para garantir julgamento imparcial e isento, no contexto do juízo natural inclua-se o Promotor ou Procurador Natural, para a transparência do sistema acusatório democrático que exige ética estatal, de seus agentes e servidores públicos.
Podemos definir o princípio do Promotor Natural da seguinte forma:
“Promotor-Natural é todo aquele agente ministerial com poderes e atribuições administrativas – extrajudiciais – e jurisdicionais exclusivas, previamente estabelecidas na Constituição, em lei penal adjetiva e nas normatizações ou instruções superiores do Ministério Público, devidamente publicadas na imprensa oficial da União ou dos Estados”.
Se assim não for, estaremos diante de ofensas aos princípios da reserva legal e da anterioridade da lei penal, é necessário o conhecimento prévio da conduta proibida, da pena cominada (inc.XXXIX, art. 5º e art. 1º CP), bem como do órgão acusador e julgador, anterior ao fato típico penal praticado, para fins de legalidade do processamento e julgamento (art. 69 e segts CPP).
Há também a alegação que o princípio do Promotor Natural não existe em sede investigação policial, e só na ação penal – na fase do processo criminal – um ledo engano e forte equívoco. As promotorias de justiça especializadas e seus agentes titulares possuem atribuições específicas, não se permitindo nenhuma espécie de intromissão indevida ou de usurpação de função, seja no instante investigativo ou judicial. Comparativamente é de se mencionar, os magistrados – Poder Judiciário - também possuem limites e definições para as atuações nos inquéritos policiais.
O princípio do juiz natural ou do Promotor Natural, as proibições de juízo e de promotoria de exceção, possui intima relação em grau de grande importância com a atuação-atribuição funcional – jurisdicional - das chamadas Promotorias de Investigação (PIC), carecendo de definição por lei federal – norma penal formal, nos termos do art. 22, I CF -, ou por emenda constitucional ante o disposto no § 4º do art. 144 CF, assim entendem muitos penalistas e processualistas pátrio. A escolha de casos para a investigação ou persecução criminal configura seletividade do sistema penal, proibido pelos princípios da legalidade, isonomia de tratamento e da obrigatoriedade da ação penal, ou ainda pode caracterizar um “direito penal promocional”, na expressão de R.Zaffaroni (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Direito Constitucional Penal do Mercosul”, ed. Juruá, 2005).
O Ministério Público é uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis da cidadania (art. 127 “caput” CF); em outras palavras, incumbida da proteção integral dos Direitos Humanos (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “As Funções do Ministério Público no Estado Democrático" . Revista Cadernos da AAJ; Associação Americana de Juristas - Brasília/DF. - n.1 - Ano/1990).
Direitos indisponíveis são aqueles que não se pode dispor, são os direitos intransferíveis, irrenunciáveis, indeclináveis, inalienáveis e naturais do cidadão; enfim, são os próprios Direitos Humanos de todos os indivíduos que gozam de suas prerrogativas constitucionais de liberdades públicas, civis e políticas, desde a concepção, gestação, nascimento, até a morte (renascer para evoluir espiritualmente).
“Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (art. 1º CC); “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (inc. I, art. 5º CF); “ninguém será obrigado de fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (inc. II, art. 5º CF); “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (art. 2 CC); “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida...” (art. 5º “caput”CF); “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (inc. XXX, art. 5º CF). Se estes princípios não forem efetivamente respeitados estaremos diante de uma flagrante negação de justiça e vivendo em um Estado de Polícia, autoritário, ditatorial e anti-democrático.
Ao nível de justiça civil e/ou criminal são absolutamente capazes para responder por seus atos os brasileiros, estrangeiros, homens ou mulheres, maiores de 18 anos de idade (art.5º CC e art. 27 CP c.c. art 228 CF), pelos fatos e atos jurídicos praticados sob o império da soberania da legislação pátria, no vigor do princípio da lei no tempo e no espaço e da extraterritorialidade (art. 7º CP).
Não se julga a nacionalidade, e sim o ato ilícito, nesse sentido destacamos importantes instrumentos internacionais de Direitos Humanos, a Convenção Internacional para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (ONU/ 1965, em vigor desde 1969, ratificada pelo Brasil em 1968); e a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher” (ONU/ 1979, em vigor desde 1981, ratificada pelo Brasil em 1984), e a Convenção sobre os Direitos dos Tratados (ONU/1969). A justiça criminal democrática não trabalha e não atua em base ao chamado direito penal de autor (criminologia positivista), e sim o direito penal de ato (garantismo)
Todo governo efetivamente democrático garante ao Ministério Público a mais ampla independência de seus membros; por esta razão já se disse que aos regimes de governos autoritários não interessa um Ministério Público forte e soberano, independente e imparcial.
A realização da Justiça é alvo principal do Ministério Público, tendo seus agentes o dever de zelar pelo seu prestígio (inc. II, art. 43 Lei n° 8.625/93); somente haverá prestígio da Justiça com o efetivo respeito aos Direitos Humanos. O Promotor de Justiça é um verdadeiro "justitie-ombudsman", delegado permanente da coletividade, advogado por excelência da sociedade, vela pela correta aplicação da lei, funcionando como instância de tutela individual e coletiva da cidadania.
Para uma boa atuação da atividade jurisdicional-penal é conveniente que a antiga e retrógrada idéia segundo a qual o Promotor de Justiça é um acusador, cego e bitolado, somente interessado em conduzir pessoas ao cárcere, como um neo-verdugo público, precisa ser olvidada (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Direitos Humanos do Preso”, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998).
Ao “Estado-Acusação” – sistema acusatório democrático adotado no Brasil, via “lex fundamentalis”, 1988 - não interessa condenar por condenar, denunciar por denunciar, seu órgão atuar para realizar efetiva justiça criminal, através da promoção das garantias fundamentais. O Ministério Público é um "ministério social" reconhecedor do bem-comum quando emanado da representação popular do Poder de legislar, assume desta forma a responsabilidade de defender a paz social, tutelar os mais necessitados para assegurar a assistência jurídica humanitária (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos”, ed. Juruá, Curitiba, 2003).
Pôr que o Promotor de Justiça não deve pedir a condenação na denúncia ? (ver MAIA NETO, trabalho mimeo. Faculdade de Direito da Universidade Estadual de Ponta Grossa, nov/1988). Esta é uma reflexão que devemos fazer. Pedir no início da ação penal a condenação do denunciado, demonstra indubitavelmente excesso e muita ânsia de castigar. Até pouco tempo se desejava a condenação a revelia (art. 366 CPP – Lei nº 9.271/96), igual o que ocorria nos Tribunais do Santo Ofício, na época da inquisição, séculos xvii e xviii. O oferecimento da exordial nada mais é do que uma promoção ministerial que roga ao juízo competente – natural - a instauração de ação penal pública, somente com o devido processo legal, respeitados os princípios gerais do direito democrático, a ampla defesa e o contraditório, com todos meios de produção de provas lícitas – permitidas em direito -, será possível ao final do processo e encerrada a instrução criminal pleitear legitimamente pela questão de mérito, absolvição ou condenação, esta sempre e somente em base a provas absolutas e concretas da culpabilidade, comprovada a materialidade e a autoria delitiva e a caracterização de todos os elementos constitutivos – objetivos e subjetivos - do tipo penal específico. É no mínimo ilógico, irracional e imaturo no início da ação penal requerer a condenação em base a provas produzidas no inquérito policial inquisitivo e ao final o representante do Ministério Público deliberar pela absolvição. O processo penal difere do processo civil, quanto aos pressupostos e requisitos essênciais.
Estado Democrático de Direito à luz das Diretrizes das Nações Unidas para os Membros do Ministério Público, a denúncia ou a promoção da ação penal deve ser a ultima alternativa, bem como o pedido de prisão provisória ou na condenação. Assim, resta destacar que o arquivamento do inquérito policial é medida primeira analise pelo agente ministerial, dentro da mais estrita legalidade, conforme prevê o art 3º do Código de Processo Pena brasileiro.
A orientação moderna, no mundo todo, ante os ditames das ciências penais, da doutrina e da literatura especializada e da jurisprudência mais avançada e correta, ensinam que para a melhor atuação do verdadeiro Ministério Público Democrático, o dever é sempre buscar meios e fórmulas jurídicas para evitar o “ius persequendi” e o “ius puniendi” estatal, por seus efeitos comprovadamente maléficos aos acusados, às vítimas, à sociedade em geral e ao próprio sistema repressivo, já saturado, inoperante e em crescente descrédito popular, universalmente e academicamente falando.
Por esta razão, que a jurisprudência criminal democrática busca vias legais para desafogar a carga das agências judiciais, procurando fazer com que o sistema atue com mais eficiência e perfeição, ante os casos ilícitos que exijam reprimenda da lei e do Estado, por demonstrar dano e gravidade. São inúmeras as propostas, como:
- ampliações das transações penais, das suspensões dos processos e da suspensão da execução da pena – sentença (sursis);
- prevalência para a concessão do cumprimento da pena em regime aberto;
- primazia para a aplicação das medidas alternativas e substitutivas à prisão;
- aumento do limite legal para a concessão de liberdade provisória;
- maior amplitude nos critérios objetivos e subjetivos para a concessão do livramento condicional e da progressão de regime no cumprimento da pena privativa de liberdade;
- ampliação do instituto do perdão judicial como poder discricionário do magistrado;
- amplitude para as espécies de clemência presidencial – indulto coletivo e individual, etc -;
- maior utilização do remédio jurídico do hábeas corpus para o trancamento da ação penal por falta de justa causa;
- extinção da punibilidade pela prescrição em perspectiva.
Todas estas propostas possuem base interpretativa, no direito comparado e na analogia “in bonam partem”, nos objetivos das Leis nsº 9.099/95 e 10.259/01 c.c. com a prescrição do art. 44, I do CP, e art. 3º do CPP, observando sempre os seguintes princípios reitores; a saber: da economia processual, da utilidade do movimento da máquina judiciária, da oportunidade, da insignificância, da lesividade, da proporcionalidade, da humanidade, da boa-fé ou pro homine, da superioridade ética estatal, da isonomia, da interpretação favorável ao réu, da intranscendência do processo e/ou da pena, da interpretação teológica, e do princípio de boa política criminal, em nome da racionalidade e da lógica da prestação jurisdicional penal.
A atuação do bom, diligente, preocupado com injustiças, excessos ou abusos, responsável e comprometido socialmente, agente ministerial, recomenda agir de forma a evitar o “ius persequendi”, a “persecutio criminis”, o “ius puniendi” (cláusula 18 das Diretrizes Básicas das Nações Unidas para os Agentes do Ministério Público - ONU/ 1990), para aplicar as alternativas ao processo crime: “De acordo com a sua legislação nacional, os agentes do Ministério Público examinam com toda a atenção a possibilidade de renúncia aos procedimentos judiciais, de pôr termo aos processos de forma condicional ou incondicional ou de transferir para fora do sistema judiciário oficial, respeitando plenamente os direitos do ou sos suspeitos e da ou das vítimas. Os Estados devem, para esse fim, examinar atentamente, a possibilidade de adotar métodos de transferências dos casos presentes aos tribunais não só para aligeirar a pesada carga de processos que lhes estão distribuídos mas também para evitar o estigma criado pela detenção antes do julgamento, a formação da culpa e a condenação e os efeitos perniciosos que a detenção pode implicar”.
Sob estrita análise jurídica e interpretação restritiva quanto ao contido na cláusula 18 do supracitado instrumento internacional da ONU, de validade superlativa, tácita universal, concluímos que o agente ministerial (Promotor de Justiça, Procurador de Justiça ou Procurador da República) em suas derradeiras alegações – juízo a quo - ou em sede de promoção de 2ª instância – juízo ad quem -, em grau de recurso, quando propugna pela condenação deve buscar a pena privativa de liberdade como ultimo recurso das medidas sancionatórias. Destaca as Nações Unidas que a prisão não traz nenhum benefício prático, lógico ou racional, tem demonstrado seu fracasso historio universal, frente a ressocialização, pelo contrário, produz efeitos maléficos para o apenado e para sua família, ante a transcendência da pena, pois a sua individualização é um dos mitos do direito penal (inc.XLVI, art. 5º CF), considerando ademais a reincidência (art.63/64 CP) como produto do próprio sistema legal, através das taxas de reincidência e estatísticas criminais oficiais (ver MAIA NETO, Cândido Furtado in “A Reincidência Criminosa e os Direitos dos Presos". Revista Penitenciarismo e Criminalidade; Centro de Pesquisas Criminológicas, Curitiba-PR, Ano 2, n 3, julho/setembro de 1987"; e “A Inconstitucionalidade da Execução da Pena Privativa de Liberdade - Flagrante Violação aos Direitos Humanos dos Presos".Revista dos Tribunais; Publicação Oficial dos Tribunais de Justiça; Ano 83, n.707, Setembro de 1994 - São Paulo-SP).
Sempre que possível se deve rogar e pleitear por aplicação das medidas alternativas e substitutivas à prisão (art. 32 inc. II e III c.c. art. 43 CP), via penas restritivas de direitos: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana e multa. As Nações Unidas desde o ano de 1990, colocou em vigência as Regras Mínimas de Medidas não Privativas de Liberdade, chamadas Regras de Tókio (Res/ONU nº 45/110).
Não mesclemos as medidas alternativas com as substitutivas à prisão ou com a pena privativa de liberdade, as primeiras são de natureza processual e as outras se aplicam no âmbito da execução penal; assim, “Las medidas alternativas o sustitutivas de la pena privativa de libertad, pueden ser adoptadas con base en las experiencias de otros países, como: USA, Inglaterra, Francia e Itália." Mientras no se instala la desaparición total de la prisión, última meta que no se puede alcanzar si no en forma ponderada y progresiva, deberán sustituirse las penas privativas de libertad por otras de más contenido social", como dice Lola Aniyar (Aniyar de Castro, Lola: "Criminología de la Liberación"; Ed. Univ. del Zulia, Maracaibo, 1987, pág. 252).
Medidas alternativas, para Jiménez M. (Jiménez A., María Angélica: "Medidas Alternativas en el Sistema Penal y Perspectiva Criminológica"; Ed. Univ. del Zulia, Maracaibo, 1991, págs. 22/23), "son aquellas que por su naturaleza y aplicación, se desprenden tanto desde el punto de vista normativo como práctico de la pena privativa de libertad, y que generalmente se conciben para delitos leves. La característica principal de la medida alternativa es que ésta se otroga directamente por el delito cometido; es el caso por ejemplo de la multa, compensación a la víctima, etc, las que se proponen como sanción única sin que se dé referencia alguna a la pena privativa de libertad"; a su vez, la misma autora hace la diferenciación con las medidas substitutivas, que "son aquéllas que se contemplan para delitos que implican penas cortas de prisión. La característica fundamental es que la pena privativa de libertad es sustitutiva bajo el cumplimiento de ciertas condiciones. Los ejemplos de la suspensión condicional de la pena...".
Também as Nações Unidas por intermédio do Comitê de Direitos Humanos já se manifestou advertindo a importância do princípio da excepcionalidade da prisão provisória, para não se tornar regra geral. O prazo máximo de 6 (seis) meses é o limite para a prisão preventiva. Exceder este prazo para o encarceramento cautelar não é compatível com o estipulado no § 3º do art. 9º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU/1966, ratificado pelo Brasil, em 1992). O direito pátrio regulamenta no Código de Processo Penal 81 (oitenta e um) dias para o termino da instrução criminal para os delitos comuns, aumentando para os denominados crimes hediondos (lei nº 8.072/90), contados em dobro, estabelecendo diferenciação aos acusados de tráfico ilícito de entorpecentes (Leis nsº 6.368/76 e 10.409/02). Tal entendimento e posição da jurisprudência nacional fere o princípio da legalidade, da proporcionalidade, da isonomia de tratamento e vai em desencontro com o princípio mor de direito penal democrático, cuja interpretação legal deve ser restritiva, e na hipótese da necessidade de extensiva deve ser em favor e em benefício do réu, nunca em seu desfavor, para não haver flagrante contradição com a interpretação jurídico-legal do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in Direitos Humanos do Preso”, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998; e Derechos Humanos y Prisión Preventiva: Manual de normas internacionales en matéria de prisión preventiva, ONU-Genebra, 1994; e Jurisprudência Criminal Democrática" - Correta Aplicação da Hermenêutica, dos Princípios de Direitos Humanos e da Teoria Geral do Ordenamento Jurídico à luz do Garantismo Penal. - Revista Prática Jurídica, ed. Consulex, Bsb-DF, ano III, no.23, 29 de fevereiro/2004. - Revista Jurídica UDC Faculdade de Direito/Foz do Iguaçu; Vol. 1; Nº 1; Editora Juruá; Curitiba/2004).
Um dos maiores absurdos ou um verdadeiro aberratio iuris é infringir o prazo legal do tempo para a prisão preventiva (art. 311 e 312 CPP), alegando o princípio da razoabilidade. Nenhuma prisão provisória é razoável, por isso é denominada de pena antecipada. O direito constitucional fundamental da cidadania assegura o ius libertatis (incs. LXVIII e LXXVII, art.5º CF e art. 647 e segts CPP, hábeas corpus). Pode até ser considerada cruel, desumana e degradante, na hipótese de absolvição futura, sem descartarmos erro judiciário, constrangimento ilegal ou abuso de poder.
No sistema repressivo pátrio, após entrada em vigor da Lei nº 7.209/84, reformulando a parte geral do código penal – do art. 1º ao 120 -, incluiu o regime de progressão para cumprimento da pena privativa de liberdade, na espécie de prisão aberta a todo os condenados com sanção não superior a 4 anos; não seria portanto, lógico encarcerar preventivamente alguém cuja pena na hipótese desfavorável de condenação, não ultrapasse o limite mencionado e o crime imputado não tenha sido cometido com grave ameaça ou com violência. A prisão preventiva só se justifica quando o processado estiver ameaçando testemunhas, conturbando a instrução criminal ou quando o juízo disponha de sérios e fortes elementos de indiquem a possibilidade de fuga ou evasão do réu ao exterior; do contrário, quando o imputado se apresenta em juízo, comprova trabalho, residência fixa e vida familiar, a regra geral é a permissão judicial para responder a acusação em liberdade – ius libertatis -. Também justificar a decretação da medida cautelar para a futura aplicação da lei penal, é o mesmo que condenar antecipadamente ou fazer pré-julgamento desfavorável, pois só se furta a aplicação da norma penal com a condenação não executada, na absolvição não se aplica lei penal.
A Emenda Constitucional nº 45/2004, instituiu o § 3º do art. 5º da Carta Magna, quanto ao prazo razoável de duração do processo e não quanto o prazo de duração da prisão cautelar.
“Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais – no sistema legal brasileiro, não existe, a função judicial é exclusiva dos magistrados de carreira (inc. I, art. 93 CF) - e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir regra geral...” (§ 3º, art. 9º Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – ONU, 1966), e “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de uma prazo razoável...Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”(art. 8º, §§ 1º e 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – OEA, 1969).
A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados ( ONU -1969) nos artigos 26 e 27, expressa: “Todo Tratado obriga as Partes e deve ser executado por elas de boa-fé” (“pacta sunt servanda”); e “uma Parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa para o inadimplemento de um Tratato”; inclua-se, Pactos, Convenções, Declarações, etc.
Ademais, a Convenção Americana (OEA) sobre Direitos Humanos ou o chamado Pacto de San José da Costa Rica (1969), aderido pelo governo brasileiro, no ano de 1992, determina: “nenhum dispositivo da presente Convenção poderá ser interpretado no sentido de permitir a supressão, excluir ou limitar exercício de direitos e da liberdade”.
O Conjunto de Princípios para a proteção de todas as pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão (das Nações Unidas), no princípio 3º reza: “Não se restringirá ou menosprezará nenhum dos direitos humanos das pessoas submetidas a qualquer forma de detenção ou prisão reconhecidos ou vigentes em um Estado em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes sob pretexto de que o presente Conjunto de Princípios não reconhece esses direitos ou os reconhece em menor grau”.
E a própria “lex fundamentalis” no parágrafo 2º do artigo 5º dos direitos e garantias fundamentais, dispõe: “ os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
A Carta Política atual - promulgada em 5.10.88 - ampliou significativamente os direitos fundamentais individuais dos cidadãos, delineando um sistema legal e governamental democrático, onde a instituição do Ministério Público incumbe a atividade jurisdicional e efetivação da execução constitucional, objetivando assegurar os Direitos do Homem, interesses e garantias judiciais (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in Justiça Penal Democrática e os Direitos Humanos”; Revista Bonijuris, ano xvii, 4º 499, junho/2005, Curitiba-PR).
O poder da "persecutio criminis" e o "ius puniendi" possuem limites precisos na realização dos direitos e princípios consagrados universalmente pelo direito penal democrático à luz das cláusulas pétreas de Direitos Humanos, como auto-aplicáveis, prevalentes e soberanas na hierarquia vertical das normas (emenda Constituicional nº 45/2004, art 5º § 1º e 3º CF c.c. art. 1º, inc. I CPP) (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Código de Direitos Humanos. Para a Justiça Criminal Brasileira”, e d. Forense, Rio de Janeiro, 2003).
Nosso Texto Maior dispõem: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”(inc. LXVI, art. 5º CF); por sua vez o Código de Processo Penal regula a liberdade provisória (art. 321 e segts CPP), e o Código Penal permite o cumprimento da sanção em regime aberto para os condenados a pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos (art.33, § 1º “c”, 36 CP c.c. 93/95 LEP). Assim, o inciso I do artigo 323 da lei processual penal, foi ampliado tacitamente para a concessão de liberdade provisória aos acusados de delito cuja pena na hipótese específica ou em perspectiva não ultrapasse 4 (quatro) anos. É uma questão de racionalidade interpretativa, não seria lógico encarcerar provisoriamente alguém nestas condições e ao final do processo, após sentença penal condenatória permitir a liberdade. No mínimo injusto a situação, quando para o réu imperava o princípio da presunção de inocência se encontrava detido provisoriamente, e para o apenado, quando já definida e comprovada a responsabilidade e a culpabilidade penal é lhe dado direito de permanecer em liberdade. Devemos entender que o sistema legal não permite normas do mesmo grau de hierarquia vertical conflitantes ou discordantes entre si, o sistema opera em base ao princípio da congruência entre os direito penal material, formal e executivo, sempre a luz da Constituição e dos instrumentos de Direitos Humanos.
Não se poderia deixar de destacar a última posição jurídica da mais alta Corte de Justiça brasileira (STF), em respeito a inconstitucionalidade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado, reconhecendo o direito de progressão para os crimes hediondos (julgamento de 23/02/2006 – HC nº 82.959), o mesmo que para o delitos assemelhados, como a tortura (Lei nº 9.455/97 – inc. XLIII, art. 5º CF), por força da jurisprudência dos Tribunais Superiores e do próprio Supremo Tribunal Federal. É de se comentar, o Pretório Excelso, caminhou na trilha do direito penal democrático, em base aos princípios basilares que o sustentam. O princípio reitor ou o objetivo da execução da pena privativa de liberdade é a reintegração social, a ressocialização ou a readaptação do apenado, e para tal desiderato necessário se faz, indubitavelmente, que o homem encarcerado, independente do ilícito praticado, alcance a liberdade de maneira progressiva, segundo sua conduta intra murus e méritos pessoais, como determina a Lei de Execução Penal brasileira (Lei nº 7.210/84). Como pretender que se cumpra pena em regime integral e de pronto, de uma hora para outra, o presidiário receba alvará de soltura, e se reintegre na comunidade extra-murus. Para possuir responsabilidade ao apenado se deve permitir a progressão e a gradualidade no encarceramento. O princípio da individualização da pena se concentra no quantum da sanção aplicada, no comportamento do preso e na espécie de delito praticado. Discriminações ou tratamentos diferenciados em regras gerais, afeta o princípio da legalidade e da isonomia por se tratar de cláusula pétrea constitucional fundamental.
A história conta que os acusadores, no princípio, eram as próprias vítimas ou seus familiares - fase da vingança privada -, posteriormente a Igreja passa a exercer o controle da persecução e da punição em nome dos juízos de Deus ou dos Tribunais do Santo Ofício - fase da vingança divina -, mais tarde - fase da vingança pública - o Estado assume a postestad de acusar em nome da defesa do cidadão e do interesse público, para a manutenção da ordem social (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Direitos Humanos Individuais Fundamentais no Processo Penal Democrático: Blindagem das garantias constitucionais ou vítimas do crime de Abuso de Poder”; Revista Jurídica da UNISEP – Faculdade de Direito da União de Ensino do Sudoeste do Paraná, pg. 198/215, vol. 1-1, Ago/Dez/2005).
A origem da função punitiva se vincula diretamente ao fundamento do poder político de acusar. Desde que o direito de castigar derivou da existência do Estado moderno (sec. xvi ao xviii), a instituição do Ministério Público lhe coube a representação da sociedade com o encargo de promover a Ação Penal, em respeito aos princípios do juiz natural, da proibição dos tribunais de exceção (inc.XXXVII, art.5º CF), da imparcialidade e da transparência do Poder de Julgar – “no judex ex officio” - .
Os princípios institucionais básicos servem para salvaguardar os interesses da classe social desfavorecida economicamente, por conseqüência, os direitos dos mais frágeis ou de todos os necessitados de assistência jurídica (inc. LXXIV, art. 5º CF e Lei nº 1.060/50). Quando se trata de direito penal são estes os "vulneráveis" do sistema de administração de justiça, em face de seus ou nenhum "status sócio-político", daí a melhor razão e justificativa para a observância do princípio da presunção de inocência (inc LVII, art. 5º CF, ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Presunção de Inocência e os Direitos Humanos - Justiça Penal e Devido Processo no Estado Democrático.": Revista Jurídica Consulex, Bsb-DF, ano VIII, no.171, 29 de fevereiro/2004). Cabe ao Ministério Público não permitir erros judiciais, sanar nulidades e vícios processuais, respeitar in totum os direitos e interesses da cidadania, sua missão primordial é a proteção dos Direitos Humanos (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Erro Judiciário, Prisão Ilegal e Direitos Humanos: Indenización às Vitimas de Abuso de Poder à luz do Garantismo Jurídico-Penal” – Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da UNIPAR, Toledo-PR, vol. 7, nº 1, jan/junho – 2004; e "Revisão Criminal e Direitos Humanos. Justiça penal democrática, ampla defesa e garantias constitucionais plenas. Novos conceitos". Revista Prática Jurídica; Ano II, n. 17, ed. Consulex, Bsb-DF, Agosto/2003.).
“Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à reparação” (§ 4º, art. 9º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – ONU/1966), “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença” (inc. LXXV, art. 5º CF); é dispositivo da Lei Maior, máxima e prevalente.
Reafirmamos que a pena mínima deve ser a meta da reprimenda estatal, desta forma as atenuantes (art. 65 CP) devem prevalecer ante as circunstâncias agravantes (art. 61 CP); podendo ser aplicar inclusive o quantum abaixo do mínimo legal, quando na hipótese in concreto, o magistrado perceber que a sanção ainda ofende os princípios da proporcionalidade e de humanidade, entre o dano e o castigo. Pode até deixar de ser aplicada a pena. O sistema penal democrático assim permite, é infra-constitucional, mas é constitucional, o que está proibido é a aplicação acima do máximo cominado, por ser inconstitucional (ver Zaffaroni, in MAIA NETO, Cândido Furtado, “O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos” ed. Juruá, Curitiba, 2003).
Com especial menção e destaque para a lição: “As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública, são, por sua própria natureza, injustas...” (BECCARIA, Cesare: Dos Delitos e das Penas, tradução de Antonio Carlos Campana, São Paulo, José Butshasky, 1978, p. 108).
O Ministério Público possui a missão de edificar os princípios reitores do direito penal humanitário (inc. II, art. 4º CF e art. 3º CPP), entre eles: o da legalidade e de acesso aos Tribunais (incs. XXXV, XXXIX e XL, art. 5º CF); da igualdade ante a lei e de tratamento perante dos Tribunais (art.XLI, art. 5º CF); da hierarquia vertical das normas (§ 2º, 3º emenda 45/2004, art. 5º c.c. art. 59 e inc. IV, § 4º, art. 60 CF,); do onus probandi (arts. 41, 43, 386 e 648 CPP); da imparcialidade na "persecutio criminis"; da obrigatoriedade da ação penal (art. inc. I art. 129 CF) - hoje relativizado em face da abrangência e amplitude do princípio da oportunidade no direito moderno.
A presunção de inocência, até transito em julgado de sentença criminal irrecorrível (inc. LVII art. 5º CF), no sistema penal democrático descartou de vez o que fala em presunção de perculosidade ou em presunção de culpabilidade.
O "in dubio pro reo" versus "in dubio pro societat"; "no bis in idem" no contexto e conceito lato sensu ante a teoria geral do ordenamento jurídico, colocando a pena privativa de liberdade e as ciências penais como "ultima ratio" do sistema legal; a ampla defesa e o contraditório (inc. LV, art. 5º CF), tudo para o devido justo e necessário processo legal (LIV, art. 5º CF).
Estas garantias judiciais individuais da cidadania precisam e devem obrigatoriamente ser respeitadas, como marco da atuação ministerial em atenção ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos; do contrário não mais estaremos vivendo em um Estado Democrático de Direito, onde impera o arbítrio, os abusos de poder e de autoridade (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Direitos Humanos das Vítimas de Abuso de Poder”, no prelo...).
O Ministério Público não é órgão acusador, seus membros não representam o Executivo ante os Tribunais, mas os interesses indisponíveis da cidadania frente a administração pública, e a correta aplicação das leis e da Constituição federal, em nome do respeito à dignidade do cidadão, para uma sociedade livre, justa, solidária e fraterna (inc.I art. 3º CF).
Com o advento da Revolução francesa em 1789, e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, nasce o Ministério Público, delineando-se a divisão dos Poderes do Estado. No momento que os “Reis” deixaram de realizar Justiça pelas próprias mãos (art.345 CP), tal função coube aos magistrados, surgindo a necessidade de um órgão encarregado de fiscalizar a aplicação da lei, o Ministério Público. O "promotor público" apareceu como acusador daqueles que eram chamados para se defenderem ante os Tribunais; sem embargo, ao passar do tempo, a prática define com mais precisão a atribuição de acusar e de decidir, pois os juizes não podiam exercer a tríplice função de investigar, acusar e sentenciar.
Na primeira Constituição francesa de 1791, aparecem os "acusadores públicos"; na história antiga, greco-romana, existia a "quaestio", a "acusatio" e o "iudicium publicum".
No Brasil as funções do representante do Ministério Público foram estabelecidas nas disposições das Ordenanças Filipinas, no período Brasil-Colônia e Brasil-Reino; nas Ordenanças Manuelinas encontramos a figura dos "Procuradores dos Fatos da Coroa, Fazenda e do Fisco". Por sua vez, no período imperial não havia nenhuma referência constitucional à instituição do Ministério Público, apenas constando uma seção do Código de Processo Criminal. Por esta razão os ocupantes do cargo ministerial não possuíam estabilidade ou garantia no exercício de suas funções, eram nomeados e exonerados livremente por vontade dos mandatários, “ad nutum”.
Em 1824, após a Proclamação da Independência do Brasil, se cria na Constituição o cargo de "Procurador da Coroa, da Soberania e da Fazenda Nacional", uma espécie de Procurador Fiscal com atribuições para atuar antes os Tribunais do Comércio; hoje atuando em nome da Receita Federal. Mais tarde, a lei nº. 261, de 3.12.1841, a reforma do Código de Processo Criminal aparece a figura do "Promotor Público", uns designados para acusar e outros na função de defesa do réu, posto que não existia o cargo de advogados ou defensores públicos.
O primeiro diploma legal que assegurou a existência formal da instituição do Ministério Público brasileiro foi o Decreto Federal n. 1.030 de 1890, no início da República durante o Governo do Marechal Deodoro da Fonseca, de autoria do Ministro da Justiça Manuel Ferraz de Campos Salles, por esta razão é consagrado o "patrono nacional" da instituição, até os dias atuais, quando em 14 de dezembro se comemora o Dia Nacional do Ministério Público no Brasil.
Registra-se na Carta Magna republicana de 1891, que o Procurador-Geral da República era nomeado pelo Chefe Supremo do Poder Executivo entre os membros do Supremo Tribunal Federal. O Texto Maior de 1934 reservou à instituição um capítulo exclusivo como órgão especial de Cooperação das Atividades Governamentais; na Constituição de 1937, no chamado "Estado Novo", o Ministério Público não foi ressaltado com a devida importância. Por sua vez, a "lex fundamentalis" de 1946, documento político que mais deu significação à instituição reservou um Título próprio. A Suprema Carta de 1967, de origem Militar, faz menção em alguns artigos, colocando a instituição na esfera do Poder Judiciário como órgão auxiliar das atividades da Justiça; posteriormente a Emenda Constitucional Militar n. 01 de 1969, transfere o Ministério Público da administração do Poder Judiciário ao Executivo. Por último a Constituição "cidadã" de 1988, destina uma seção ao Ministério Público dentro do Capítulo "Das Funções Essenciais à Justiça" (arts. 127 usque 130).
Alguns pronunciamentos de renomados e eminentes juristas pátrios resumem a real e verdadeira função do Ministério Público, com propriedade e excelência, a saber:
“O Ministério Público não recebe ordem do Governo, não presta obediência aos Juizes, pois atua com autonomia em nome da sociedade, da lei e da Justiça”(PRUDENTE DE MORAES, 1º Presidente civil da República, de 1894 à 1898)
“O ofício do Ministério Público é exercido em nome da soberania do Estado. Não é mais concebível o membro do Ministério Público, como agente conectado institucionalmente na hierarquia do Poder Executivo. Os integrantes da carreira do Parquet, são agentes políticos independentes, porque atuam em nome da soberania dos Poderes do Estado” (Ministro HELY LOPES MEIRELES)
“A majestade do Ministério Público é incompatível com a subordinação ao Poder Judiciário e ao Poder Executivo” (EDGARD BRITO CHAVES JUNIOR).
“O Ministério Público se apresenta como uma figura de um verdadeiro Poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje o Espírito das Leis, com segurança não havia sido tríplice se não quádrupla a divisão dos Poderes. Um órgão que legisla, um que executa, um que julga, devendo existir, também, um que defenda a sociedade e a lei ante a Justiça parta a ofensa de onde partir, é dizer, dos indivíduos ou dos próprios Poderes do Estado” (Ministro ALFREDO VALADÃO)
Sem qualquer pretensão e com a humildade que me cabe, entendo que:
“O Promotor de Justiça é por excelência o advogado da sociedade, não mais o algoz do Tribunal da Inquisição ou aquele Acusador cego de outrora, bitolado e intransigente, pois hoje atua em base ao princípio da racionalidade, vez que detêm independência e amplos poderes para ex officio impetrar habeas corpus em favor do ius libertatis, solicitar absolvição e deliberar pelo arquivamento das causas injustas, tudo em nome do Estado Democrático para a prevalência das garantias fundamentais indisponíveis, indeclináveis, inalienáveis, inderrogáveis e naturais da cidadania, com a atribuição funcional de exigir a correta aplicação da lei ante as cláusulas vigentes dos Deveres Humanos em base as responsabilidades sociais e a tutela dos Direitos Humanos” (CÂNDIDO FURTADO MAIA NETO, Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu).
Por esta razão, toda a cidadania brasileira precisa levantar a bandeira por um MINISTÉRIO PÚBLICO verdadeiro e legítimo:
Respeitador dos direitos dos processados, dos presos e dos condenados
Defensor do Estado Democrático de Direito
Que não discrimina nenhuma das partes litigantes
Que assegura a privacidade e a intimidade dos indivíduos
Que não pratica censura e não atenta contra a liberdade de expressão
Que não aceita, em hipótese alguma, provas ilícitas como base de alternativas da acusação
Que propõe medidas substitutivas e penas mínimas à prisão
Que recorre em favor dos réus injustiçados
Que é contra a prisão provisória (temporária-preventiva), como regra geral
Que enxerga a pena privativa de liberdade como “ultima ratio”
Que perdoa e atenua sofrimentos e reprimendas
Que interpreta a norma sempre em base ao princípio “in dúbio pro reo”
Que é sensível e comprometido com as mudanças sociais
Que luta por uma nova práxis penal, jurídico-policial-forense
Que tanta restaurar a paz social, a fraternidade e a solidariedade
Por um MINISTÉRIO PÚBLICO MAIÚSCULO, em nome:
Dos DIREITOS HUMANOS
Dos direitos indisponíveis da Cidadania
Dos direitos constitucionais-fundamentais
Do necessário, justo e devido processo legal
Do onus probandi ministerial
Da segurança jurídica
Da correta aplicação e interpretação das leis e da Constituição federal
Da República Federativa do Brasil
Da VERDADEIRA E EFICIENTE PROMOÇÃO DA JUSTIÇA
Devemos esquecer o ministério público minúsculo do passado autoritário, “acusador intransigente”, “denunciador cego e bitolado”, “penalizador irracional”, “ditatorial e anti-democrático”, “carrasco”, “verdugo”, “inquisidor”, “vingativo” e “desumano”.
Um dia a humanidade com fé e esperança conseguirá entender perfeitamente que os homens públicos encarregados de acusar e autorizados de julgar seus semelhantes necessitam primeiro de virtude, caráter e grande capacidade de perdão (art. 120 CP – ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Justiça Penal e Direitos Humanos”, trabalho e conferência apresentada na Escola da Magistratura do Estado da Bahia, Salvador, 23/09/97, na Jornada de Direito Penal para Juízes Criminais, e palestra no Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Paranaense – UNIPAR, Cascavel-PR, em 06/05/02; “Direito Penal do Perdão, Cap. VII do livro “Criminalidade, Doutrina Penal e Filosofia Espírita”, ed. Lake, São Paulo, 2005) e muita compaixão, sem vingança, nenhuma espécie de interesse, preconceito, distinção ou de descriminação, seguindo o exemplo de JESUS CRISTO misericordiosíssimo, para que a JUSTIÇA seja feita, acreditada e respeitada infinitamente, em nome dos DIREITOS HUMANOS.
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