Rodrigo Zoccal Rosa é Defensor Público do Estado do Mato Grosso do Sul
A Constituição Federal, já em seu artigo 1º., traz como um dos Princípios Fundamentais, (e se é fundamental é essencial, indispensável), ao Estado Democrático de Direito a “dignidade da pessoa humana”. De modo muito claro e com a maestria que lhe é peculiar e indiscutível, José Afonso da Silva, descreve a importância da dignidade da pessoa humana como sendo este “o valor que atrai a realização dos direitos fundamentais".
O ilustre constitucionalista, professor Gomes Canotilho, sobre a função dos direitos e garantias fundamentais, leciona: “a função de direitos da defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo , o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).”
Ao estabelecer, o texto constitucional, que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil, do Estado Democrático de Direito, tem- se que o Estado brasileiro deve se subsumir a este princípio (e também aos demais), por razões lógicas. Não se pode olvidar que um Estado “nasce”, “sobrevive” e existe para abrigar e atender as necessidades e anseios dos cidadãos que o compõe, justamente por essa razão que o Poder Público deve atender, em seus atos, o interesse social.
O Estado tem como escopo atender aos entes que o compõe e não estes atenderem às volições estatais, de modo absoluto. Tal assertiva pode ser entendida quando Kant ensina que "o homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade" . Pode-se afirmar, então, que os atos administrativos devem convergir (e não divergir) com os interesses sociais, sob pena de inconstitucionais, por violar dentre outros Princípios o da Dignidade da Pessoa Humana.
É neste contexto jurídico que é dado ao ente público municipal o dever de assegurar ao encarcerado, dentre eles o provisório, o pleno direito à saúde, inclusive com a disponibilização de corpo médico municipal para realizar visitas aos encarcerados necessitados de consulta e tratamento. Não prestando a efetiva e gratuita assistência à saúde do encarcerado, o município transgride preceitos legais infra, constitucionais e internacionais.
Isto porque o artigo 196 da Constituição Federal estabelece que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. No plano infraconstitucional a Lei nº 8.080/90, por sua vez, disciplina a organização, direção e gestão do Sistema Único de Saúde, descentralizando as atribuições dos entes públicos, mencionando os municípios no inciso III, do artigo 9º.
Depreende-se, destarte, que o Sistema Único de Saúde ramifica-se, sem, contudo, perder sua unicidade, de modo que de qualquer de seus gestores podem/devem ser exigidas as “ações e serviços” necessários à promoção, proteção e recuperação da saúde pública. Da jurisprudência, por seu turno, sobre o dever constitucionalmente imposto a cada um dos entes federativos de garantir e promover a saúde, extrai-se a do Egrégio Supremo Tribunal Federal, para quem: “O preceito do artigo 196 da Carta da República, de eficácia imediata, revela que ‘a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação’. A referência, contida no preceito, a ‘Estado’ mostra-se abrangente, a alcançar a União Federal, os Estados propriamente ditos, o Distrito Federal e os Municípios. Tanto é assim que, relativamente ao Sistema Único de Saúde, diz-se do financiamento, nos termos do artigo n° 195, com recursos do orçamento, da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Já o caput do artigo informa, como diretriz, a descentralização das ações e serviços públicos de saúde que devem integrar rede regionalizada e hierarquizada, com direção única em cada esfera de governo. Não bastasse o parâmetro constitucional de eficácia imediata, considerada a natureza, em si, da atividade, afigura-se-me como fato incontroverso, porquanto registrada, no acórdão recorrido, a existência de lei no sentido da obrigatoriedade de se fornecer os medicamentos excepcionais, como são os concernentes à Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS), às pessoas carentes.
O município de Porto alegre surge com responsabilidade prevista em diplomas específicos, ou seja, os convênios celebrados no sentido da implantação do Sistema Único de Saúde, devendo receber, para tanto, verbas do Estado. Por outro lado, como bem assinalado no acórdão, a falta de regulamentação municipal para o custeio da distribuição não impede fique assentada a responsabilidade do Município. Decreto visando-a não poderá reduzir, em si, o direito assegurado em lei. Reclamam –se do Estado (gênero) as atividades que lhe são precípuas, nos campos da educação, da saúde e da segurança pública, cobertos, em si, em termos de receita, pelos próprios impostos pagos pelos cidadãos.
É hora de atentar-se para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregária segura e com o mínio de conforto suficiente para atender ao valor maior atinente à preservação da dignidade do homem.(...)” (Voto do Min. Marco Aurélio, proferido no RE 271.286-8-RS) (grifos acrescidos). Por sua vez, a Organização Mundial de Saúde (OMS), em sua Constituição, estabelece que os Estados signatários, (o Brasil está dentre estes), devem estabelecer políticas de efetivação da saúde, vez que se trata de direito fundamental do todo ser humano.
Nesse passo, os municípios, entes públicos componentes do Estado brasileiro que são, possuem obrigação legal e Constitucional na efetiva assistência ao preso. A omissão municipal no atendimento ao encarcerado viola dispositivos que constituem cláusulas pétreas, figurando-se em verdadeira discriminação injustificável, por isso ilegal ao Poder Público, pois como ensina a catedrático Celso Antônio Bandeira de Melo , ao tratar do “assunto “igualdade”: “se o tratamento diverso outorgado a uns for justificável, por existir uma correlação lógica entre o fator de discrímen e o regramento que se lhe deu” estar-se-á diante da isonomia, todavia se não houver “a congruência lógica ou se nem ao menos houvesse um fator de discrímen identificável”, estar-se-á diante de uma expressa violação ao citado princípio.”
A inércia municipal, nestes casos, vai de encontro, também, com o Plano de Saúde Nacional no Sistema Penitenciário, criado pela Portaria Interministerial no. 1777/03, para quem, já na introdução, esclarece: “A Portaria Interministerial nº 1777, de 09 de setembro de 2003, que instituiu o Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário, é fruto de um trabalho matricial construído com a participação de diversas áreas técnicas dos Ministérios da Saúde e da Justiça e com a participação do Conselho Nacional de Secretários de Saúde, do Conselho Nacional de Secretários Municipais de Saúde e do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. O Plano Nacional de Saúde prevê a inclusão da população penitenciária no SUS, garantindo que o direito à cidadania se efetive na perspectiva dos direitos humanos. O acesso dessa população a ações e serviços de saúde é legalmente definido pela Constituição Federal de 1988, pela Lei nº 8.080,de 1990, que regulamenta o Sistema Único de Saúde, pela Lei nº 8.142, de 1990, que dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde, e pela Lei de Execução Penal nº 7.210, de 1984.
As ações e os serviços de saúde definidos pelo Plano Nacional são consoantes com os princípios e as diretrizes do SUS. Os instrumentos de gestão do Sistema que orientam o planejamento e a tomada de decisão de gestores de saúde estão presentes nesse Plano, a exemplo do cadastramento de Unidade dos Estabelecimentos Prisionais no Cadastro Nacional dos Estabelecimentos de Saúde.
Esse Plano foi construído em coerência com a discussão da organização de sistemas de saúde e do processo de regionalização da atenção, que pauta o incremento da universalidade, da eqüidade, da integralidade e da resolubilidade da assistência.” Para finalizar, faz-se oportuna a lição do Ministro José Celso de Mello, em majestoso acórdão publicado na Lex – JSTF, vol. 209, pág. 132, in verbis: “A Constituição Brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exercício do poder estatal – como convém a uma sociedade democrática e livre – ao controle do Poder Judiciário. Não obstante estruturalmente desiguais, as relações entre o estado e os indivíduos processam-se, no plano de nossa organização constitucional, sob o império estrito da Lei. A rule of law, mais do que um simples legado histórico-cultural, constitui, no âmbito do sistema jurídico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do Estado Democrático de Direito e fator de contenção do arbítrio daqueles que exerçam o poder. É preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito conseqüencial, a interdição de seu exercício abusivo.”
Assim, por todos os fundamentos apresentados, é possível compreender que o preso, sujeito de deveres, mas também de direitos, faz jus ao integral e efetivo acesso à saúde, direito, aliás, fundamental, tendo o município responsabilidade direta nos meios assecuratórios desta essencial garantia humana.
